O critério para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

O critério para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Foi publicada, no dia 15 do corrente mês, a Instrução Normativa RFB n.º 1.911/19, responsável por, além de regulamentar situações novas relativas às contribuições PIS/Pasep e COFINS, compilar disposições sobre essas Contribuições encontradas em diversos atos normativos da Receita Federal do Brasil – a nova regulamentação revoga integralmente outras 53 Instruções Normativas.
Buscando incorporar entendimentos jurisprudenciais atuais em seu novo regramento, a Receita Federal do Brasil, aparentemente, resolveu se antecipar ao julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, previsto para ocorrer em dezembro de 2019, e tratar desde já de alguns temas polêmicos acerca da já longa discussão envolvendo a tese sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Nesta linha, em seu no artigo 27, parágrafo único, inciso I, da referida instrução normativa, restou disciplinado que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher“, ponto este que justamente tenta a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, tratar de debater quando do julgamento do recurso de Embargos de Declaração oposto nos autos do RE nº 574.706/PR.
O racional da Receita Federal não chega a surpreender, especialmente porque o dispositivo reflete integralmente a orientação já observada na Solução de Consulta Interna COSIT n.º 13/18, no sentido de que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal“.
O que causa certa estranheza é o fato do entendimento ter sido formalizado em ato infralegal antes do encerramento do julgamento do leading case pelo STF, o que pode fazer de parte da Instrução Normativa n.º 1.911/19 letra morta poucos dias após sua entrada em vigor.
A esse respeito, nunca é demais lembrar que a própria relatora do Recurso, Ministra Cármen Lúcia, consignou em seu voto proferido quando da fixação da tese a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS da COFINS, que o “ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento“, o que demonstra que provavelmente o posicionamento fazendário em sua nova Instrução Normativa não se sustentará, na medida em que a referência sempre foi no sentido de se excluir o valor do ICMS refletido em nota fiscal de venda de mercadorias, pois aquele documento reflete o faturamento dos contribuintes.
A estratagema por parte da Fazenda Nacional, no entanto, não é nova, inclusive em relação à própria tese acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Isso porque, após a maioria do Órgão Pleno do STF se manifestar pela primeira vez sobre a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (o que ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG), foi promulgada a Lei n.º 12.973/14, que alterou o conceito legal de receita bruta para fins de incidência daquelas Contribuições para prever expressamente que “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes“.
Com isso, a Receita Federal do Brasil, por intermédio do legislativo, pretendeu limitar o alcance do entendimento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG aos casos ajuizados antes da entrada em vigor da Lei n.º 12.973/14, o que supostamente estancaria a discussão e, consequentemente, limitaria o valor do indébito formado até então.
A tática ficou bastante evidente, inclusive, no julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, no qual os Procuradores da Fazenda Nacional sustentaram que o entendimento ali firmado deveria se limitar ao cenário legislativo anterior à promulgação da Lei n.º 12.973/14.
O resultado, no entanto, parece apenas ter onerado ainda mais a Fazenda, que se viu envolvida em diversos novos casos judiciais para discussão de matéria cujo desfecho dificilmente será alterado em razão de modificações na legislação infraconstitucional.
Com a publicação da Instrução Normativa n.º 1.911/19, a Receita Federal do Brasil parece, em uma última e indevida manobra, querer repetir tal estratégia para limitar o provável resultado do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR acerca de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS (o apurado ao final do mês ou o destacado na nota fiscal).
Também é importante mencionar que a disposição em análise da Instrução Normativa n.º 1.911/19 dificultará ainda mais a homologação dos pedidos de compensações transmitidos pelos contribuintes que já tiveram decisões favoráveis transitadas em julgado.
Como os agentes fiscais da Receita Federal do Brasil estão vinculados às Instruções Normativas do Órgão, a glosa desses pedidos de compensação e também a autuação dos contribuintes que, a partir do julgamento do leading case, passaram a excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, torna-se ato obrigatório, sob pena até mesmo de responsabilidade funcional do agente.
Diante desse cenário, ainda mais considerando a multiplicidade de contribuintes envolvidos em ações para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, o que se espera a partir da disposição aqui destacada da IN/RFB n.º 1.911/2019, novamente, é mais uma grande leva de ações judiciais para que os contribuintes, enfim, consigam reaver integralmente os valores indevidamente cobrados pela Fazenda Nacional ao longo de mais de duas décadas em que tal matéria encontra-se em debate.

 

Fonte: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-criterio-para-exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-do-pis-e-da-cofins-23102019