Importação de mercadorias e incidência de PIS/Cofins

Importação de mercadorias e incidência de PIS/Cofins

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a incidência da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na importação de mercadorias por parte de empresa que tenha aderido ao Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias (Fundap) no âmbito do estado do Espírito Santo.

O acórdão recorrido considerou serem devidas pela recorrente as contribuições para o PIS e a Cofins, tendo como base de cálculo o total da importação, e não o valor da prestação dos serviços, não se aplicando, assim, as normas constantes da Medida Provisória (MP) 2.158-35/2001, porquanto tais regras somente seriam pertinentes quando a importação fosse realizada por conta e ordem de terceiro.

No extraordinário, sustenta-se que o tribunal de origem, a despeito da ausência de percepção de receita ou faturamento pela recorrente, teria mantido autuações fiscais de PIS e Cofins sobre o valor de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros no âmbito do sistema Fundap. Esse sistema contempla incentivo financeiro para apoio a empresas com sede no Espírito Santo que realizem operações de comércio exterior tributadas com Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) naquela unidade federativa.

O ministro Dias Toffoli (presidente e relator) negou provimento ao recurso extraordinário.

Afirmou que o Fundap foi criado pela Lei 2.508/1970 do estado do Espírito Santo, com o fim de promover o incremento das exportações e das importações no Porto de Vitória. Os recursos do fundo seriam destinados ao financiamento de atividades de comércio exterior, desde que: a) os contribuintes recolhessem ICMS para o estado do Espírito Santo; e b) as operações fossem efetuadas por empresas sediadas no Espírito Santo e registradas pelo gestor do programa.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) considera relevante, para a definição do sujeito ativo do ICMS-Importação, levando-se em conta o propósito negocial, definir quem foi a pessoa efetivamente responsável pelo negócio jurídico que subsidiou a operação que trouxe os bens ou as mercadorias ao território nacional. No que se refere à incidência do PIS e da Cofins, a orientação do STF acerca do propósito negocial que subsidiou tal operação também é determinante na análise do pressuposto de fato necessário à ocorrência do seu fato gerador.

Ao aplicar essa orientação ao caso concreto, há três situações: a) se a importadora que adere ao Fundap é contratada para prestar o serviço de promover a importação por conta e ordem de terceiros, figurando explicitamente como consignatária nos pertinentes documentos de importação em contrato previamente firmado, e emite nota fiscal que acoberta o transporte da mercadoria até o estabelecimento do responsável pela encomenda, não efetuando operação de venda, a base de cálculo do PIS e da Cofins deverá ser o faturamento auferido com os serviços de intermediação comercial e de outras prestações de serviço efetivadas para o contratante; b) se a importadora, ao promover a entrada do bem estrangeiro no território aduaneiro, figura como sua importadora e proprietária, e comercializa o bem no mercado interno, emitindo documentos fiscais de entrada ou de saída a título de compra e venda, fica evidente a ocorrência do fato gerador do PIS e da Cofins, incidentes sobre o valor total da operação de importação; e c) na hipótese b, a conduta poderia caracterizar também importação por encomenda, assim entendida como a contratação de uma importadora para que essa, com recursos próprios, providencie a importação da mercadoria e a revenda posteriormente para o contratante predeterminado, ou seja, na importação por encomenda, a trading é o real importador.

Em consonância com a jurisprudência do STF, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiro em sentido estrito, a contribuição para o PIS e a Cofins referentes à empresa importadora incide, tão somente, sobre o valor da prestação de serviços. Não incide sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente. É o que consta do art. 81 da MP 2.158-35/2001 (1).

O acórdão recorrido assentou não haver na espécie contrato de comissão na modalidade de remessa da mercadoria pelo exportador (proprietário), encarregando o comissário de revendê-la, ou consignação. O tribunal de origem ainda foi categórico ao asseverar que a empresa importadora aderente ao Fundap emitiu nota fiscal representativa de revenda das mercadorias importadas, fato que não se ajusta ao chamado contrato de consignação.

Nesse contexto, não obstante o Plenário Virtual do STF tenha reconhecido a repercussão geral e a existência de matéria constitucional, a questão ora em debate é o mero enquadramento da operação de importação ao disposto na MP 2.158-35/2001.

Considerado o conjunto fático-probatório dos autos, o tribunal de origem afastou peremptoriamente a MP 2.158-35/2001 e as instruções normativas pertinentes. Reconheceu ainda a incidência do PIS e da Cofins na operação de importação realizada por importadora (trading company) aderente ao Fundap sobre o valor da mercadoria importada, que representaria o faturamento da empresa importadora, e não sobre o serviço prestado, com fundamento na premissa de que a hipótese não configuraria importação por conta e ordem de terceiros.

Assim, no caso concreto, para verificar se a recorrente operou, ou não, por conta e ordem de terceiros, ou mesmo se revendeu, ou não, as mercadorias importadas para fins de enquadramento na MP 2.158-35/2001, seria necessário o reexame do caso à luz do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional, providências vedadas em recurso extraordinário, ante a incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (2).

(1) MP 2.158-35/2001: “Art. 81.  Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e Cofins sobre a receita bruta do importador. ”
(2) Enunciado 279 da Súmula do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. ”
Fonte: STF
RE 635443/ES, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 13.3.2019. (RE-635443)